Hof van Cassatie - Metabouw - Buitenlandse onderneming - Gebrek aan bewijskrachtige gegevens - Belasting op forfaitair bepaalde minimumwinsten - Vennootschap naar nederlands recht - Toepassing verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie
Arrest van het Hof van Cassatie dd. 22.06.2007
Buitenlandse onderneming - Gebrek aan bewijskrachtige gegevens - Belasting op forfaitair bepaalde minimumwinsten - Vennootschap naar nederlands recht - Toepassing verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie
Het Benelux-Gerechtshof heeft in antwoord op de bij het
arrest van 23.02.2006 gestelde prejudiciële vraag in zijn arrest van
19.03.2007 voor recht verklaard: ?De artikelen 2, 2e lid, onder a
en f en 59, 1e lid, van het BEU-Verdrag dienen aldus te worden
uitgelegd dat zij zich verzetten tegen de toepassing van fiscale regelingen
van een van de drie verdragsluitende Staten, die gevallen die gemeen hebben
dat bewijskrachtige gegevens voor de winstbepaling ontbreken, verschillend
regelen in die zin dat zij een forfaitair minimum belastbaar inkomen
vaststellen dat niet geldt voor vennootschappen naar zijn nationale recht
maar uitsluitend voor soortgelijke vennootschappen die zijn opgericht
overeenkomstig de wetgeving van een van die andere verdragsluitende Staten
en op het grondgebied van een van de andere verdragsluitende Staten hun
fiscaal domicilie hebben, ook als die regelingen niet tot noodzakelijk
gevolg hebben dat de vreemde vennootschap steeds zwaarder wordt belast dan
de nationale vennootschap?.
Hieruit volgt dat de art. 2, 2e lid, a en f
en 59, 1e lid, van het BEU-Verdrag zich verzetten tegen de
berekening van de belastbare winst in hoofde van een Nederlandse
vennootschap met een vaste inrichting in België volgens het stelsel van het
minimum van de winsten dat vervat ligt in de art. 248 § 2 WIB juncto art.
146 KB/WIB.
Het arrest dat oordeelt dat het
non-discriminatiebeginsel voorzien in de art. 2, (58-2) en 59-1 van het
BEU-Verdrag ten aanzien van eiseres niet wordt geschonden vermits de
toepassing van art. 146 KB/WIB zonder onderscheid van nationaliteit van
toepassing is op alle (natuurlijke) personen, ook die van Belgische
nationaliteit, die onder de toepassing vallen van de belasting op de
niet-verblijfhouders, en dat uit niets blijkt dat de forfaitaire
winstberekening voor eiseres in het bijzonder of zelfs voor
niet-verblijfhouders in het algemeen, de toegang tot een door het recht van
vrije vestiging beschermde werkzaamheid financieel bemoeilijkt door het
opleggen van een zwaardere fiscale last dan aan rijksinwoners in
gelijkaardige omstandigheden, schendt aldus de art. 2, 2e lid, a
en f en art. 59, lid 1, van het BEU-Verdrag door de nationale behandeling te
ontzeggen aan eiseres.
Hof van Cassatie van België
Arrest
Nr. F.04.0011.N
M.B.bv, vennootschap naar Nederlands recht, met zetel te ?
eiseres,
vertegenwoordigd door mr. P.W., advocaat hij het Hof van Cassatie,
kantoor houdende te ?, alwaar keuze van woonplaats wordt gedaan,
tegen
BELGISCHE STAAT, vertegenwoordigd door de minister van Financiën,
met kabinet te 1000 Brussel, Wetstraat 12, voor wie optreedt de Directeur
der directe belastingen te Brussel 11-Vennootschappen, met kantoor te 1050
Brussel, Louizalaan 233-245,
verweerder,
vertegenwoordigd door mr. I.C.B., advocaat bij het Hof van Cassatie,
kantoor houdende te ?.
I. RECHTSPLEGING VAN HET HOF
Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 12 november 2003
gewezen door het Hof van Beroep te Brussel.
Het Hof heeft bij arrest van 23 februari 2006 het eerste middel en het
eerste onderdeel van het tweede middel verworpen en voor het overige een
prejudiciële vraag gesteld aan het Benelux-Gerechtshof.
Bij arrest van 19 maart 2007 heeft het Benelux-Gerechtshof uitspraak gedaan
over de prejudiciële vraag. Voorzitter I.V. heeft verslag uitgebracht.
Advocaat-generaal D.T. heeft geconcludeerd.
II. FEITEN
De eiseres, een Nederlandse vennootschap, is actief in de bouwsector.
Tijdens de jaren 1983 en 1984 bouwde zij in België een stomerij in opdracht
van de NV L.T. M.S.. Na een onderzoek oordeelde het bestuur dat de eiseres
tijdens de jaren 1983 en 1984 een vaste inrichting had in België. Op grond
van de artikelen 248, §2, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1964)
en 146, §1, 7°, K.B./W.I.B. (1964) werd een belastbaar bedrag van 8.902.248
BEF vastgesteld.
III. CASSATIEMIDDELEN
De eiseres voert in haar verzoekschrift drie middelen aan.
Tweede middel
Geschonden wettelijke bepalingen
- de artikelen 1, 2, 58 en 59 van het Verdrag van 3 februari 1958
tot instelling van de Benelux Economische Unie, ondertekend te ’s
Gravenhage, goedgekeurd bij wet van 20 juni 1960 en in werking getreden
op 1 november 1960;- de artikelen 1 en 6 van het Verdrag van 31 maart 1965
betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof
ondertekend te Brussel, goedgekeurd bij wet van 18 juli 1969 en in
werking getreden op 1 januari 1974;- artikel 1, A, 7°, van het Protocol van 29 april 1969 ter
uitvoering van artikel 1, tweede lid, van liet Verdrag van 31 maart 1965
betreffende de instelling van het statuut van een Benelux-Gerechtshof
ondertekend te `s Gravenhage, goedgekeurd bij wet van 2 februari 1971 en
in werking getreden op 1 januari 1974;- de artikelen 377 tot 385 en 386 tot 391, in de versie van voor
de opheffing bij wet van 15 maart 1999, van het Wetboek van de
Inkomstenbelastingen, gecoördineerd bij koninklijk besluit van 10 april
1992, bekrachtigd bij wet van 12 juni 1992, hierna afgekort WIB (1992);
- artikel 248 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen,
gecoördineerd bij koninklijk besluit van 26 februari 1964, hierna
afgekort WIB (1964) en voor zoveel als nodig artikel 342 van het Wetboek
van de Inkomstenbelastingen, gecoördineerd bij koninklijk besluit van 10
april 1992, bekrachtigd bij wet van 12 juni 1992, hierna afgekort WIB
(1992);- artikel 146 van het koninklijk besluit van 4 maart 1965 tot
uitvoering van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (WIB 1964) en
voor zoveel als nodig artikel 182 van het koninklijk besluit van 27
augustus 1993 tot uitvoering van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen
1992.
Aangevochten beslissingen
Het bestreden arrest “verklaart het fiscaal verhaal ontvankelijk doch
ongegrond. Veroordeelt (de eiseres) tot de kosten van de voorziening,
vereffend zoals in strafzaken op 156,42 euro “,
op grond van de motieven op p. 5-6.
“(De eiseres) houdt voor dat de toepassing van artikel 146 koninklijk
besluit WIB (1964), dat in toepassing van artikel 248, §23, WIB de
belastbare minimumwinsten van vaste inrichtingen van buitenlandse
ondernemingen vastlegt, in strijd is met artikel 25 van het
dubbelbelastingverdrag tussen België en Nederland, artikel 52 EG-Verdrag,
met het gelijkheidsbeginsel en met het Verdrag tot instelling van de Benelux
Economische Unie (..).
Het niet-discriminatiebeginsel voorzien in artikel 7 van het
EG-Verdrag, in de artikelen 2, 58-2 en 59-1 van het Verdrag tot instelling
van de Benelux Economische Unie ten aanzien van (de eiseres), die een
natuurlijke persoon is, wordt niet geschonden vermits de toepassing van
artikel 146 koninklijk besluit WIB (1964) zonder onderscheid van
nationaliteit van toepassing is op alle natuurlijke personen ook deze van
Belgische nationaliteit, die onder de toepassing vallen van de belasting op
de niet-verblijfhouders”.
Grieven
Eerste onderdeel (…)
Tweede onderdeel
Krachtens de artikelen 1 en 2, f van het Verdrag tot instelling van de
Benelux Economische Unie genieten de onderdanen van elk der verdragsluitende
partijen de behandeling, welke voor de eigen onderdanen geldt voor wat
betreft rechten en belastingen van welke aard ook.
Krachtens artikel 58, 2°, van hetzelfde Verdrag mogen de handelingen
van rechtspersonen, opgericht volgens de wetgeving van een der lidstaten,
die in een andere lidstaat rechtstreeks of via een inrichting optreden, in
die andere lidstaat aan geen zwaardere verplichtingen worden onderworpen,
dan die welke gelden voor de nationale vennootschappen en krachtens artikel
59, l°, van hetzelfde Verdrag mogen de vennootschappen die hun fiscaal
domicilie op liet grondgebied van een van de drie lidstaten hebben, op liet
grondgebied van een andere lidstaat voor hun handelingen, aldaar
rechtstreeks of via een vaste inrichting verricht, aan geen zwaardere
fiscale heffing worden onderworpen dan de nationale vennootschappen van die
lidstaat.
Eiseres, die een door voormelde bepalingen geviseerde vennootschap
naar Nederlands recht is, die haar fiscaal domicilie heeft in Nederland en
via een inrichting handelingen in België heeft verricht tijdens de
kalenderjaren 1983 en 1984, dient derhalve dezelfde behandeling te genieten
als de Belgische vennootschappen en mag in België niet onderworpen worden
noch aan zwaardere verplichtingen, noch aan zwaardere fiscale heffingen dan
de Belgische vennootschappen.
Dit laatste is het geval wanneer de administratie bij toepassing van
de wettelijke vermoedens, voorzien in artikel 248 WIB (1964), bij gebreke
van bewijskrachtige gegevens, geleverd door de belanghebbenden of door de
administratie, de belastbare winst van een belastingplichtige bepaalt op een
verschillende wijze naargelang het om een Belgische of vreemde firma gaat.
De belastbare winst van elke belastingplichtige wordt in de regel
krachtens artikel 248, §1, eerste lid, WWIB (1964) bepaald naar de normale
winsten of baten van ten minste drie soortgelijke belastingplichtigen en met
inachtneming, volgens het geval, van het aangewende kapitaal, van de omzet,
van het aantal werklieden, van de benuttigde drijfkracht, van de huurwaarde
der in bedrijf genomen gronden, alsmede van alle andere nuttige
inlichtingen. De belastbare winst bekomen in toepassing van dit wettelijk
vermoeden is een brutowinst, waarop de behoorlijk bewezen bedrijfsuitgaven
en -verliezen van de belastingplichtige zo voldaan is aan de wettelijke
vereisten, in mindering komen, zonder dat het bekomen belastbaar nettobedrag
beneden een gesteld minimum kun dalen.
Hierop wordt de Koning, in uitvoering van artikel 248, §2, WIB (1964)
bij wijze van uitzondering, met inachtneming van de in §1, eerste lid,
vermelde gegevens, gemachtigd het minimum der winsten te bepalen dat
belastbaar is ten laste van de vreemde firma’s die in België werkzaam zijn.
Het koninklijk besluit tot uitvoering van het WIB (1964) in artikel 146, §1,
7°, legt het minimum der winsten dat belastbaar is ten name van vreemde
firma ’s die in België werkzaam zijn en belastbaar zijn volgens de
vergelijkingsprocedure bepaald in artikel 248, §1, eerste lid, WIB (1964),
voor alle andere bedrijven of ondernemingen, dan deze geviseerd in hetzelfde
voornoemde artikel 146, §1, 1 ° tot en met 6°, vast op 80 BEF per 1.000 BEF
ontvangsten, zonder dat die winst lager mag zijn dan 140.000 BEF. Deze
wettelijk vermoede minima zijn nettowinsten, die absoluut gelden zonder
mogelijkheid voor de vreemde firma’s om behoorlijk bewezen bedrijfsuitgaven
en -verliezen in mindering te brengen en waartegen alleen als tegenbewijs
mogelijk is het juiste cijfer van hun belastbare inkomsten.
Aldus wordt eiseres die belast werd a rato van 80 BEF per 1.000 BEF op
haar ontvangsten die zij ontving voor de litigieuze bouwwerken door haar
uitgevoerd in België onderworpen aan zwaardere verplichtingen met betrekking
tot het te leveren tegenbewijs van het wettelijk vermoeden en aan een
zwaardere fiscale heffing dan de Belgische firma’s werkzaam in België, die
nooit onderworpen zijn aan dit absoluut minimum, met mogelijkheid om
behoorlijk bewezen bedrijfsuitgaven en -verliezen in mindering te brengen op
de wettelijk vermoede belastbare brutowinst.
Hieruit volgt dat het bestreden arrest onwettig de belastingheffing
van eiseres laat bestaan, die belast wordt op een wettelijk vermoede
minimumwinst die netto bepaald wordt, hetgeen een zwaardere fiscale heffing
is dan de Belgische firma’s ondergaan die wel hun regelmatig bewezen
bedrijfsuitgaven en - verliezen in mindering kunnen brengen (schending van
de artikelen 1, 2, f, en 59, l°, van het Verdrag tot instelling van de
Benelux Economische Unie, artikel 248 WIB (1964) en voor zoveel als nodig
artikel 342 WIB (1992), artikel 146 KB / WIB (1964) en voor zoveel als nodig
artikel 182 koninklijk besluit WIB (1992) en die eiseres onderwerpt aan
zwaardere verplichtingen dan de Belgische firma’s inzake het tegenbewijs van
liet ingestelde wettelijk vermoeden (schending van de artikelen 1, 2, f en
58, 2°, van het Verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie,
artikel 248 WIS (1964) en voor zoveel als nodig artikel 342 WIB (1992),
artikel 146 koninklijk besluit WIB (1964) en voor zoveel als nodig artikel
182 koninklijk besluit WIB(1992)).
Derde middel
Geschonden wettelijke bepalingen
- de artikelen 2 (ex art. 2), 3 (ex art. 3). 4 (ex art. 3A), 5 (ex
art. 3B), 10 (ex art. 5), 12 (ex art. 6), 39 (ex art. 48), 43 (ex art.
52), 49 (ex art. 59), 56 (ex art. 73 B), 234 (ex art. 177) van de
geconsolideerde versie van het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting
van de Europese Gemeenschap, gesloten te Rome, goedgekeurd bij wet van 2
december 1957, zoals gewijzigd door het Verdrag van Nice, goedgekeurd
bij wet van 7 juni 2002;- voor zoveel als nodig, de artikelen 2, 3, 5, 6, 48, 52, 56, 59,
73 van het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese
Economische Gemeenschap, gesloten te Rome, goedgekeurd bij wet van 2
december 1957;- artikel 248 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen,
gecoördineerd bij van 26 februari 1964, hierna afgekort WIB (1964) en
voor zoveel als nodig artikel 342 van het Wetboek van de
Inkomstenbelastingen, gecoördineerd bij koninklijk besluit van 10 april
1992, bekrachtigd bij wet van 12 juni 1992, hierna afgekort WIB (1992);
- de artikelen 377 tot 385 en 386 tot 391, in de versie ervan van
vóór de opheffing bij wet van 15 maart 1999, van het Wetboek van de
Inkomstenbelastingen, gecoördineerd bij koninklijk besluit van 10 april
1992, bekrachtigd bij wet van 12 juni 1992, hierna afgekort WIB (1992);
- artikel 146 van het koninklijk besluit van 4 maart 1965 tot
uitvoering van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (WIB 1964) en
voor zoveel als nodig artikel 182 van het koninklijk besluit van 27
augustus 1993 tot uitvoering van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen
1992.
Aangevochten beslissingen
Het bestreden arrest “verklaart het fiscaal verhaal ontvankelijk doch
ongegrond. Veroordeelt (de eiseres) tot de kosten van de voorziening,
vereffend zoals in strafzaken op 56,42 euro “,
op grond van de motieven op p. 5 -7:
“(De eiseres) houdt voor dat de toepassing van artikel 146 koninklijk
besluit WIB (1964), dat in toepassing van artikel 248, §2, WIB de belastbare
minimumwinsten van vaste inrichtingen van buitenlandse ondernemingen
vastlegt, in strijd is met artikel 25 van het dubbelbelastingverdrag tussen
België en Nederland, artikel 52 EG-Verdrag, niet het gelijkheidsbeginsel en
niet liet verdrag lot instelling van de Benelux Economische Unie. ( ..).
Het vrije vestigingsrecht voorzien in artikel 52 van het EG-Verdrag
wordt ook niet geschonden door de toepassing van artikel 146 koninklijk
besluit WIB (1964). Inderdaad, het onderwerpen van een natuurlijke persoon,
die onderworpen is aan de belasting der niet- verblijfhouders en wiens hier
ten lande belastbare winsten niet kunnen worden bepaald aan de hand van een
bewijskrachtige boekhouding of andere bewijskrachtige gegevens, aan een
forfaitaire winstberekening, maakt geen belemmering uit van werkzaamheden
van (de eiseres), bestaand in een verschil van behandeling van (de eiseres)
ten opzichte van Belgische onderdanen wier winsten bij gebreke van
bewijskrachtige boekhouding of andere bewijskrachtige gegevens eveneens op
grond van een forfaitaire berekening worden belast. Uit niets blijkt dat de
forfaitaire winstberekening voor (de eiseres) in het bijzonder of zelfs voor
niet - verblijfhouders in het algemeen, de toegang tot een door het recht
van vrije vestiging beschermde werkzaamheid financieel bemoeilijkt door het
opleggen van een zwaardere fiscale last dan aan rijksinwoners in
gelijkaardige omstandigheden “.
Grieven
Eerste onderdeel
De eiseres verzocht in regelmatig genomen beroepsbesluiten neergelegd
ter griffie van het Hof van Beroep te Brussel op 3 december 1999 op p. 11
onderaan ” (..) volgende prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van
Justitie: ?Verzet artikel 52 EG-Verdrag er zich tegen dat de Belgische Staat
op grond van artikel 248, §2, WIB (1964) en artikel 146 koninklijk besluit
WIB (1964) een vennootschap met zetel in een EG-lidstaat die op zijn
grondgebied een filiaal heeft zonder aldaar gevestigd te zijn, bij gebreke
van bewijskrachtige gegevens, onderwerpt aan een forfaitaire
minimumbelasting (…) terwijl dit niet het geval is voor een ingezeten
belastingplichtige?.
Krachtens artikel 234, derde lid, (ex art. 177) van het aangehaalde
EG-Verdrag is de nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen
volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, gehouden
zich tot het Hof van Justitie te wenden met een prejudiciële vraag indien
een vraag over de uitlegging van het EG-recht wordt opgeworpen voor die
nationale instantie.
Tegen een arrest uitgesproken door een hof van beroep op de fiscale
voorziening van een belastingplichtige op grond van het aangehaalde artikel
377 en volgende WIB (1992), staat geen beroep open, maar enkel een
voorziening in cassatie overeenkomstig de aangehaalde artikelen 386 en
volgende WIB (1992).
De strijdigheid met EG-recht is voorhanden van zodra de toepassing van
een nationale regeling er kan toe leiden dat het verrichten van
werkzaamheden tussen lidstaten moeilijker wordt dan het verrichten van
werkzaamheden binnen eenzelfde lidstaat.
Hieruit volgt dat het bestreden arrest onwettig de door eiseres
voorgestelde prejudiciële vraag niet heeft gesteld, waartoe de appelrechters
gehouden waren (schending van artikel 234 (ex art. 177) van het aangehaalde
EG-Verdrag en van de aangehaalde artikelen 377 tot 385 en van de aangehaalde
artikelen 386 tot 391 WIB (1992), van zodra de litigieuze regeling ingesteld
door de artikel 248, §2, WIB (1964) en 146 koninklijk besluit WIB (1964) er
kan toe leiden dat de werkzaamheden van eiseres in België door deze fiscale
regeling moeilijker wordt dan het verrichten van werkzaamheden door haar in
Nederland (schending van artikel 43 (ex art. 52) van het aangehaalde
EG-Verdrag en voor zoveel als nodig artikel 52 van liet aangehaald
oorspronkelijk EG-Verdrag, de artikelen 248 WIB (1964) en voor zoveel als
nodig 342 WIB(1992), artikel 146 koninklijk besluit WIB (1964) en voor
zoveel als nodig 182 koninklijk besluit WIB (1992)).
Tweede onderdeel
Ofschoon de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten
behoren, zijn deze niettemin verplicht die bevoegdheid in overeenstemming
met het gemeenschapsrecht uit te oefenen.
Artikel 10 (ex art. 5) van het aangehaalde EG-Verdrag legt de
lidstaten immers de verplichting op alle algemene en bijzondere maatregelen
te treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het gemeenschapsrecht
voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.
In de optiek van de interne markt en om de verwezenlijking van de
doelstellingen daarvan mogelijk te maken, verzetten de artikelen 12 (ex art.
6), 39 (ex art. 48), 43 (ex art. 52) 49 (ex art. 59) en 56 (ex art. 73 B)
zich tegen de toepassing van een nationale regeling die ertoe leidt dat het
verrichten van werkzaamheden tussen lidstaten moeilijker wordt dan het
verrichten van werkzaamheden binnen eenzelfde lidstaat.
Zo verzetten de aangehaalde artikelen van het EG-Verdrag zich tegen
een nationale regeling waarin als regel bij de belastingheffing van
niet-ingezetenen rekening wordt gehouden met de onzuivere inkomsten zonder
aftrek van beroepskosten,, terwijl ingezetenen worden belast naar hun
zuivere inkomsten na aftrek van die kosten.
In die omstandigheden kan dergelijke nationale regeling die bij de
belastingheffing geen aftrek van beroepskosten toestaat aan niet-ingezetenen
maar wel aan ingezetenen, in het nadeel werken van hoofdzakelijk onderdanen
van andere lidstaten en dus een in beginsel niet de aangehaalde artikelen
van het EG-Verdrag strijdige indirecte discriminatie op grond van
nationaliteit inhouden.
De Belgische directe belastingen bevatten dergelijke met voormelde
gemeenschapsregels strijdige regeling, wanneer de administratie bij
toepassing van de wettelijke vermoedens, voorzien in artikel 248 WIB (1964),
bij gebreke van bewijskrachtige gegevens, geleverd door de belanghebbenden
of door de administratie, de belastbare winst van een belastingplichtige
bepaalt op een verschillende wijze naargelang het om een Belgische of
vreemde firma gaat.
De belastbare winst van elke belastingplichtige wordt in de regel
krachtens artikel 248, §1, eerste lid, WIB (1964) bepaald naar de normale
winsten of baten van ten minste drie soortgelijke belastingplichtigen en met
inachtneming, volgens het geval, van het aangewende kapitaal, van de omzet,
van het aantal werklieden, van de benuttigde drijfkracht, van de huurwaarde
der in bedrijf genomen gronden, alsmede van alle andere nuttige
inlichtingen. De belastbare winst bekomen in toepassing van dit wettelijk
vermoeden is een brutowinst, waarop de behoorlijk bewezen bedrijfsuitgaven
en -verliezen van de belastingplichtige, zo voldaan is aan de wettelijke
vereisten, in mindering komen, zonder dat het bekomen belastbaar nettobedrag
beneden een gesteld minimum kan dalen.
Hierop wordt de Koning, in uitvoering van artikel 248, §2, WIB (1964)
bij wijze van uitzondering, met inachtneming van de in §l, eerste lid,
vernielde gegevens, gemachtigd het minimum der winsten te bepalen dat
belastbaar is ten laste van de vreemde firma’s die in België werkzaam zijn.
Het koninklijk besluit tot uitvoering van het WIB (1964) in artikel 146, §1,
7°, legt het minimum der winsten dat belastbaar is ten name van vreemde
firma’s die in België werkzaam zijn en belastbaar zijn volgens de
vergelijkingsprocedure bepaald in artikel 248, §1, eerste lid, WIB (1964),
voor alle andere bedrijven of ondernemingen, dan deze geviseerd in hetzelfde
voornoemde artikel 146, §1, 1 ° tot en met 6°, vast op 80 BEF per 1.000 BEF
ontvangsten, zonder dat die winst lager mag zijn dan 140.000 BEF. Deze
wettelijk vermoede minima zijn nettowinsten, die absoluut gelden zonder
mogelijkheid voor de vreemde firma’s om behoorlijk bewezen bedrijfsuitgaven
en -verliezen in mindering te brengen en waartegen alleen als tegenbewijs
mogelijk is het juiste cijfer van hun belastbare inkomsten.
Aldus wordt de eiseres die belast werd a rato van 80 BEF per 1.000 BEF
op haar ontvangsten die zij ontving voor de litigieuze bouwwerken door haar
uitgevoerd in België onderworpen aan zwaardere verplichtingen met betrekking
tot het te leveren tegenbewijs van het wettelijk vermoeden en aan een
zwaardere fiscale heffing dan de Belgische firma’s werkzaam in België, die
nooit onderworpen zijn aan dit absoluut minimum, met mogelijkheid om
behoorlijk bewezen bedrijfsuitgaven en -verliezen in mindering te brengen op
de wettelijk vermoede belastbare brutowinst.
Hieruit volgt dat het bestreden arrest, door het afwijzen van de
fiscale voorziening van eiseres, de litigieuze belastingheffing op grond van
de forfaitair bepaalde minimumwinst overeenkomstig artikel 248, §2, en 146
van het koninklijk besluit WIB (1964), onwettig niet strijdig bevindt met
het supranationale EG-recht dat zich verzet tegen dergelijke nationale
regeling waarin bij de belastingheffing van niet-ingezetenen rekening wordt
gehouden met de onzuivere inkomsten zonder aftrek van beroepskosten en
-verliezen, terwijl ingezetenen worden belast naar hun zuivere inkomsten na
aftrek van die kosten en verliezen (schending van de aangehaalde artikelen 2
(ex art. 2), 3 (ex art. 3), 4 (ex art. 3A), 5 (ex art. 3B). 10 (ex art. 5),
12 (ex art. 6), 39 (ex art. 48), 43 (ex art. 52), 49 ( ex art. 59), 56 ( ex
art. 73B) van de geconsolideerde versie van het Verdrag van 25 maart 1957
tot oprichting van de Europese Gemeenschap, gesloten te Rome, goedgekeurd
bij wet van 2 december 1957, zoals gewijzigd door het Verdrag van Nice,
goedgekeurd bij wet van 7 juni 2002: voor zoveel als nodig, de artikelen 2,
3, 5, 6, 48, 52, 56, 59, 73 van het Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting
van de Europese Economische Gemeenschap, gesloten te Rome, goedgekeurd bij
wet van 2 december 1957; artikel 248 WIB (1964), voor zoveel als nodig
artikel 342 WIB (1992); artikel 146 van liet koninklijk besluit van 4 maart
1965 tot uitvoering van liet Wetboek van de Inkomstenbelastingen (WIB 1964)
en voor zoveel als nodig artikel 182 van het koninklijk besluit van 27
augustus 1993 tot uitvoering van liet Wetboek van de Inkomstenbelastingen
1992)
IV. BESLISSING VAN HET HOF
Beoordeling
Tweede middel
Tweede onderdeel
1. Krachtens artikel 2, lid 2, a, van het Verdrag van 3 februari 1958 tot
instelling van de Benelux Economische Unie (hierna afgekort: BEU-Verdrag),
genieten de onderdanen van elk der verdragsluitende Staten op het
grondgebied van de andere verdragsluitende staten de behandeling welke voor
de eigen onderdanen geldt voor wat betreft de vestiging.
Volgens artikel 2, lid 2, f, van dit verdrag, geldt een zelfde
behandeling voor wat betreft rechten en belastingen van welke aard ook.
Dit beoogt aldus in een verdragsluitende Staat de nationale behandeling
te verzekeren op het gebied van de belastingen, van welke aard ook.
2. Krachtens artikel 59, lid 1, van dit verdrag, zijn de vennootschappen
welke zijn opgericht overeenkomstig de wetgeving van een verdragsluitende
Staat en binnen het grondgebied van een der verdragsluitende Staten hun
fiscaal domicilie hebben, op het grondgebied van de andere verdragsluitende
Staten, niet onderworpen aan hogere fiscale lasten dan die welke worden
gedragen door soortgelijke nationale vennootschappen.
Dit artikel houdt voor rechtspersonen het beginsel in van de nationale
behandeling op fiscaal terrein.
3. Krachtens artikel 248, § 1, eerste lid, van het Wetboek van de
Inkomstenbelastingen (1964) worden bij gebreke van bewijskrachtige gegevens,
geleverd hetzij door de belanghebbenden, hetzij door de administratie, de in
artikel 20, 1° en 3°, van dit wetboek, bedoelde winsten of baten voor elke
belastingplichtige bepaald naar de normale winsten of baten van ten minste
drie soortgelijke belastingplichtigen en met inachtneming, volgens het
geval, van het aangewende kapitaal, van de omzet, van het aantal werklieden,
van de benuttigde drijfkracht, van de huurwaarde der in bedrijf genomen
gronden, alsmede van alle andere nuttige inlichtingen.
Krachtens §2 van die wetsbepaling, bepaalt de Koning, met inachtneming
van de in § 1, eerste lid, vermelde gegevens, het minimum der winsten dat
belastbaar is ten laste van de vreemde firma’s die in België werkzaam zijn
en waarvan de bedrijfsinkomsten minder gemakkelijk te controleren zijn.
4. Artikel 146, §1, van het koninklijk besluit tot uitvoering van het
Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1964) bepaalt dat het minimum der
winsten dat belastbaar is ten name van vreemde firma’s die in België
werkzaam zijn en belastbaar zijn volgens de vergelijkingsprocedure bepaald
in artikel 248, § 1, eerste lid, van dit wetboek, wordt bepaald als volgt:
- 1° fabrieken, constructiewerkplaatsen, groeven, pannenbakkerijen,
steenbakkerijen, spoorwegexploitaties: 90.000 BEF per bediende en
arbeider (gemiddeld getal over het beschouwde jaar);- 2° landbouwbedrijven, tuinbouwbedrijven of groentenkwekerijen,
boomkwekerijen: forfaitaire schaal vastgesteld voor de Belgische
belastingplichtigen van het aangrenzende gewest die een soortgelijk
beroep uitoefenenen;- 3° banken, krediet- en wisselinstelling: 250.000 BEF per bediende
(gemiddeld getal over het beschouwde jaar);- 4° levensverzekeringen: 100 BEF per 1.000 BEF geïnde premies;
- 5° zeeverzekeringen: 70 BEF per 1.000 BEF geïnde premies;
- 6° andere verzekeringen: 75 BEF per 1.000 BEF geïnde premies;
- 7° alle andere bedrijven of ondernemingen: 80 BEF per 1.000 BEF
ontvangsten, met een minimum van 145.000 BEF per bediende en arbeider
(gemiddeld getal over het beschouwde jaar).
Krachtens §2 van die wetsbepaling mag het bedrag van de overeenkomstig §
1 vastgestelde belastbare winst in geen geval lager zijn dan 140.000 BEF.
5. Uit die bepalingen volgt dat bij gebrek aan bewijskrachtige gegevens,
Belgische ondernemingen anders worden belast dan vreemde ondernemingen voor
dewelke een stelsel geldt van forfaitaire winsten gepaard met een volstrekt
minimum van winsten.
6. Het Benelux-Gerechtshof heeft in antwoord op de bij het arrest van 23
februari 2006 gestelde prejudiciële vraag in zijn arrest van 19 maart 2007
voor recht verklaard: “De artikelen 2, lid 2, onder a en f, en 59, lid 1,
van het BEU-Verdrag dienen aldus te worden uitgelegd dat zij zich verzetten
tegen de toepassing van fiscale regelingen van een van de drie
verdragsluitende Staten, die gevallen die gemeen hebben dat bewijskrachtige
gegevens voor de winstbepaling ontbreken, verschillend regelen in die zin
dat zij een forfaitair minimum belastbaar inkomen vaststellen dat niet geldt
voor vennootschappen naar zijn nationale recht maar uitsluitend voor
soortgelijke vennootschappen die zijn opgericht overeenkomstig de wetgeving
van een van die andere verdragsluitende Staten en op het grondgebied van een
van de andere verdragsluitende Staten hun fiscaal domicilie hebben, ook als
die regelingen niet tot noodzakelijk gevolg hebben dat de vreemde
vennootschap steeds zwaarder wordt belast dan de nationale vennootschap”.
Hieruit volgt dat de artikelen 2, lid 2, a en f, en 59, lid 1, van het
BEU-Verdrag zich verzetten tegen de berekening van de belastbare winst in
hoofde van een Nederlandse vennootschap met een vaste inrichting in België
volgens het stelsel van het minimum van de winsten dat vervat ligt in de
artikelen 248, §2, van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1964) juncto
artikel 146 van het koninklijk besluit van 4 maart 1965 tot uitvoering van
het Wetboek van de Inkomstenbelastingen (1964).
7. Het arrest oordeelt dat “het non-discriminatiebeginsel voorzien in de
artikelen 2, (58-2) en 59-1 van het Verdrag (van 3 februari 1958) tot
instelling van de Benelux Economische Unie ten aanzien van de eiseres (….)
niet wordt geschonden vermits de toepassing van artikel 146 KB/WIB 1964
zonder onderscheid van nationaliteit van toepassing is op alle (natuurlijke)
personen ook die van Belgische nationaliteit, die onder de toepassing vallen
van de belasting op de niet-verblijfhouders” en dat “uit niets blijkt dat de
forfaitaire winstberekening voor (de eiseres) in het bijzonder of zelfs voor
niet-verblijfhouders in het algemeen, de toegang tot een door het recht van
vrije vestiging beschermde werkzaamheid financieel bemoeilijkt door het
opleggen van een zwaardere fiscale last dan aan rijksinwoners in
gelijkaardige omstandigheden”.
8. Het arrest schendt aldus de artikelen 2, lid 2, a en f, en artikel 59,
lid 1, van het BEU-Verdrag door de nationale behandeling te ontzeggen aan de
eiseres.
Het onderdeel is gegrond.
Overige grieven
9. De overige grieven kunnen niet tot ruimere cassatie leiden.
Dictum
Het Hof,
Vernietigt het bestreden arrest.
Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het
vernietigde arrest.
Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de
feitenrechter over.
Verwijst de zaak naar het Hof van Beroep te Antwerpen.
Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, eerste kamer,
samengesteld uit voorzitter I.V., als voorzitter, afdelingsvoorzitter E.F.,
en de raadsheren L.H., C.M. en A.S., en in openbare terechtzitting van 22
juni 2007 uitgesproken door voorzitter I.V., in aanwezigheid van
advocaat-generaal D.T., met bijstand van griffier P.V.G.
